【关于】认定挂靠人和被挂靠人承担连带责任依据的辨析
笔者遇到好几个在办的建工案件，原告依据最高人民法关于适用华人民和民事诉讼法的解释以下简称民诉法解释第五十四条和最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一以下简称新建工合同司法解释一第七条的规定，起诉要求被挂靠人与挂靠人对不属于建设工程质量不合格之外的其他损失或费用承担连带责任。
由此引发的问题是，原告引用的上述司法解释是否准确？换言之，法能否依据上述司法解释认定挂靠人和被挂靠人承担连带责任？本文，笔者将结合个人理解和相关案例，对此问题进行简要分析。 民诉法解释第五十四条规定以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为同诉讼人。 本条的主旨是关于以挂靠形式从事民事活动主体资格认定的规定，是为了从诉讼程序角度解决挂靠人与被挂靠人之间同诉讼地位问题，而不是为了规定挂靠人和被挂靠人之间承担连带责任，况且其内容并无连带或连带责任等字眼。 根据民法典第一百七十八条第三款的规定，连带责任的承担有两种情形，其一是由法律规定，其二是当事人约定。在建工案件，挂靠人和被挂靠人之间约定对外承担连带责任的情形极为罕见，本文不探讨约定连带责任的情形，仅分析挂靠人和被挂靠人之间是否承担法定连带责任的情形。 那么，民诉法解释第五十四条能否作为认定挂靠人和被挂靠人之间承担法定连带责任的依据？笔者结合几个案例，进行分析。 在新疆高2023新民申875号案件，法认为民诉法解释第五十四条规定了以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为同诉讼人，但该条主要解决挂靠主体的诉讼地位问题，并不解决实体民事责任承担问题。 在河南高2021豫民申1599号案件，法认为民诉法解释第五十四条规定是程序法规定，并非连带责任的法律依据。 在四川高2020川民申5392号和2019川民再456号案件，法认为民诉法解释第五十四条关于以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为同诉讼人的规定，系基于当事人主张，解决挂靠主体的诉讼地位列置问题，而非从实体上确定挂靠主体之间是否应承担连带责任的请求权基础。 在福建高2020闽民终1128号案件，法认为民诉法解释第五十四条属于法律对诉讼主体的相关规定，并非属于法律责任的规定。黄某引用上述法律规定，主张晓沃公司应对和成公司债承担连带清偿责任，法律适用错误。 笔者引用的上述案例，都将民诉法解释第五十四条理解为是解决挂靠主体的诉讼地位问题，而不是从实体上认定挂靠主体之间承担连带责任的请求权基础或法律依据。 此外，在部分案例，虽然法也认为民诉法解释第五十四条规范的是挂靠主体之间的诉讼地位问题，但仍基于挂靠行为属于违法行为而认定挂靠人与被挂靠人承担连带责任。例如，在宁夏高2022宁民申24号案件，法认为民诉法解释第五十四条虽然并未解决挂靠人与被挂靠人之间的实体法律责任承担的问题且挂靠施工是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人均应承担民事责任。原审法根据童某的请求，结合案涉合同履行事实判决被挂靠人佳凯公司对高某欠付童某工程款承担连带责任并不违反法律规定。在安徽高2020皖民终63号案件，法认为因此挂靠施工是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人均应承担民事责任，故一审判决被挂靠人瑶海建安公司对挂靠人永星公司欠付熊某工程款承担连带责任并不违反法律规定，本予以维持。 笔者对2022宁民申24号和2020皖民终63号案件的判决结果持否定态度，连带责任是一种严格的责任形式，除非有明确约定或法律规定，不应当判决当事人承担连带责任。该两案件裁判文书裁判说理部分没有解释为什么挂靠行为违法就等于挂靠人与被挂靠人需要承担连带责任，且引用的法律司法解释的规定，也没有关于挂靠人与被挂靠人承担连带责任的内容。因此，该两案件作出挂靠人与被挂靠人承担连带责任不违反法律规定这一认定，显然没有明确的法律依据。 新建工合同司法解释一第七条规定缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法应予支持。本条规定源自于最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二法释〔2018〕20号第四条。 本条的主旨是关于挂靠主体对出借资质造成的损失向发包人承担连带责任的情形。本条虽直接规定了连带责任，但有严格的适用前提，只有因借用资质主要是挂靠造成的损失，被挂靠人才和挂靠人一起承担连带赔偿责任。为了便于理解，本条明确列举了一种损失情形，即建设工程质量不合格导致的工程质量损失。同时，采用了兜底性规定，将其他未明确的损失情形也纳入连带赔偿责任的范围。 那么，司法实，除了工程质量损失之外，因出借资质造成的损失范围即连带赔偿责任的范围如何认定？就该问题，笔者翻阅了最高法民一庭编著的新建设工程施工合同司法解释一理解与适用一书，书没有明确其他损失的具体范围，仅是对连带赔偿责任的范围作了如下陈述就连带赔偿责任的范围而言，只有工程质量损失是有明确法律规定的，对于其他损失则没有明确的依据。故对于其他损失，发包人如果要求挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任，则必须举证证明该损失是因借用资质而生，二者存在因果关系。否则，发包人的主张不成立。需要说明的是，只有工程质量损失是有明确法律规定指的是建筑法第六十六条。 在理解与适用一书无法找到问题的答案，笔者结合几个案例，进行分析。 在甘肃高2022甘民申648号案件，法认为最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第四条是关于出借和借用资质的单位应对出借资质造成的损失承担连带责任的规定。法律司法解释之所以规定挂靠人与被挂靠人就质量问题承担连带赔偿责任，法理基础是同侵权责任，而非违约责任，亦非缔约过失责任。加之合同纠纷的连带责任是一种较为严苛的责任承担方式，应依法认定判处，故申请人以过错责任主张金建公司承担连带责任的理由不能成立。此外，在江苏省南通市级人民法2019苏06民终1521号案件，也持有相同观点。 在江西高2020赣民申409号案件，法认为根据建筑法第六十六条和最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第四条的规定，在借用资质签订建设工程施工合同的情况下，出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。而本案挂靠人何某欠付张某工程款本息并不属于上述法律司法解释的规定的被挂靠方应当承担连带赔偿责任的情形。 在江西高2020赣民终882号案件，法认为因富盈公司对吴福祥借用南公司的资质签订案涉施工合同是明知的，且最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第四条仅规定出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，为此，富盈公司要求南公司对吴某上述逾期完工35万元的损失赔偿承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。 上述案例虽然没有全面解决如何认定因出借资质造成的损失范围即连带赔偿责任的范围这一问题，但可以帮助从以下两方面理解这一问题。 第一方面，对工程质量损失等因出借资质造成的损失，挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础是同侵权责任，而非违约责任和缔约过失责任。如何理解挂靠关系的同侵权？如何理解为何不是违约责任和缔约过失责任？笔者谈谈自己的看法 1如果是基于违约责任和缔约过失责任，要求被挂靠人和挂靠人承担连带赔偿责任，法理依据不足。在建设工程领域以挂靠形式承揽工程，是以被挂靠人的名义与发包人等相对人签订合同，如果发包人等相对人善意，对挂靠事实不知情，则合同约束被挂靠人和发包人等相对人，双方之间建立书面合同关系；如果发包人等相对人恶意，对挂靠事实知情，则合同约束挂靠人和发包人等相对人，双方之间形成事实上的合同关系。无论是哪种合同关系，如果发包人等相对人主张工程质量损失等违约责任，基于合同相对性，仅能向合同另一方主张，无法同时向合同另一方被挂靠人或挂靠人和第三方挂靠人或被挂靠人主张。故从违约责任的法理角度，无法推论出被挂靠人和挂靠人承担连带赔偿责任的依据，也就无法解释新建工合同司法解释一第七条为什么规定挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任。 2如果是基于同侵权责任，要求被挂靠人和挂靠人承担连带赔偿责任，法理依据更为充分。挂靠人作为建设工程的直接施工方和工程收益的最大受益者，应当成为工程建设过程侵权责任的承担主体。被挂靠人虽然不直接参与工程施工，但却对挂靠人有选择权和监督管理的权利义。基于此，被挂靠人也可以对建设工程进行间接管理。同时，被挂靠人收取了挂靠人支付的管理费等费用，也在一定程度上享有了工程收益。因此，挂靠人和被挂靠人同对工程拥有完整的管理权和收益，被挂靠人作为赔偿责任主体也就有合理性。此外，根据建筑法第六十六条等规定，我法律对于借用资质这一挂靠行为持否定态度，并且从规范建筑市场的立法目的看，应当对挂靠行为严加惩治。可以说，对工程质量损失等因出借资质造成的损失，挂靠人与被挂靠人都有参与，都存在过错，其行为符合同侵权的构成要件，故认定其承担连带赔偿责任，符合法律关于同侵权的规定。 第二方面，挂靠人对外欠付工程款逾期完工损失等不属于因出借资质造成的损失，被挂靠人无需承担连带赔偿责任。 连带责任是指依照法律规定或者当事人的约定，由两个或者两个以上的债人同向债权人承担的一种民事责任。连带责任的意义在于增加责任主体的数量，加强对债权人的保护，确保债权得到清偿，故连带责任是一种较为严厉的责任方式，除当事人有约定外，应由法律作出明确规定。 在笔者看，民诉法解释第五十四条并不能作为认定挂靠主体承担连带赔偿责任的法律依据。而新建工合同司法解释一第七条，应当严格限制其适用范围，仅因借用资质原因而造成的工程质量不合格等损失，挂靠主体才承担连带赔偿责任，不能将借用资质的一切后果都由挂靠主体承担连带赔偿责任。 本文为原创文章，如需转载，请征得本人同意。
